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Tariftreue- und Vergabegesetz NRW

Das Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen (TVgG-NRW) ist am 1. Mai 2012 in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz werden Nachhaltigkeitsaspekte in der öffentlichen Auftragsvergabe im Land verankert. Dazu gehören vor allem

  • die Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns,
  • die Festlegung von repräsentativen Tarifverträgen im ÖPNV,
  • die verbindliche Beachtung von Aspekten des Umweltschutzes und der Energieeffizienz,
  • die verbindliche Beachtung von sozialen Aspekten,
  • die Beachtung von Aspekten der Frauenförderung sowie
  • die Beachtung vergaberechtlicher Grundsätze unterhalb des EU-Schwellenwertes nunmehr aufgrund gesetzlicher Verpflichtung (§ 3 TVgG NRW).

Am 01.06.2013 ist die Verordnung zur Regelung von Verfahrensanforderungen in den Bereichen umweltfreundliche und energieeffiziente Beschaffung, Berücksichtigung sozialer Kriterien und Frauenförderung sowie Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie bei der Anwendung des TvgG NRW (RVO TVgG – NRW) in Kraft getreten. Durch sie werden die Kriterien des Umweltschutzes und der Energieeffizienz, der Beachtung sozialer Aspekte und der Frauenförderung konkretisiert. Ferner stehen Praxisanwendern zukünftig Formulare zur Umsetzung des Gesetzes zur Verfügung.

Ergänzend zur Rechtsverordnung RV TVgG hat das Wirtschaftsministerium einen Leitfaden erstellen lassen, der die einzelnen Aspekte erläutert und um Praxisbeispiele ergänzt.

Eine weitere Rechtsverordnung wird die Festlegung der repräsentativen Tarifverträge für den Öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) regeln. Hierfür ist das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen zuständig. Weitere Informationen zu den geltenden Tarifen können Sie dem Tarifregister NRW entnehmen.

Umfangreiche Informationen zum Arbeitnehmerentsende-/ Mindestarbeitsbedingungengesetz können der Interpräsenz des Bundesfinanzministeriums (Zoll)  entnommen werden.

FAQ-Liste zum Tariftreue-und Vergabegesetz NRW

Stand: 01.02.2015

Hinweis: Die FAQ-Liste gibt die Rechtsauffassung der Landesregierung wieder und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Gerichte oder andere rechtsauslegende Instanzen das TVgG NRW in einzelnen Punkten durchaus anders auslegen könnten.

Verwendete Abkürzungen:

  • GWB = Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
  • TVgG = Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen

    Anwendungsbereich

    1. Woher weiß ein Bieter, ob im Einzelfall die Vorgaben des TVgG - NRW einzuhalten sind?

      Das TVgG - NRW richtet sich unmittelbar an die öffentlichen Auftraggeber in NRW und verpflichtet diese, bei der Vergabe von Aufträgen bestimmte gesetzliche Anforderungen einzuhalten. Die rechtliche Beurteilung, ob es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 GWB handelt und inwieweit bei einem konkreten Auftrag Vorgaben des TVgG - NRW zu berücksichtigen sind, obliegt also nicht den Bietern, sondern dem öffentlichen Auftraggeber selbst. Für die potentiellen Auftragnehmer sind alle Anforderungen des TVgG - NRW aus der Ausschreibung ersichtlich. Sollte die Ausschreibung fehlerhaft oder unvollständig sein, so haften dafür nicht die Bieter. Diese haben dafür einzustehen, dass sie die abgegebenen Erklärungen auch tatsächlich umsetzen.

    2. Wie grenzt man eine Dienstleistung und eine Lieferleistung ab?

      Bei der Beurteilung, ob die Kriterien für Dienstleistungen oder „nur“ für Lieferleistung zu befolgen sind, ist darauf abzustellen, ob der Schwerpunkt der Gesamtleistung auf der Lieferung eines fertigen Produktes oder auf der mit deren Bereitstellung verbundenen Dienstleistung liegt.

    3. Fallen unter den Begriff der Dienstleistungen auch freiberufliche Leistungen, z.B. nach der HOAI?

      Alle Dienstleistungen, gleich welcher Art, werden vom TVgG - NRW erfasst. Dazu zählen auch freiberufliche Leistungen.

    4. Ist das TVgG - NRW schon bei Aufträgen ab einem Wert von 1 Cent anwendbar? Was gilt bei Direktkäufen?

      Nach § 3 Abs. 6 VOL/A werden Leistungen bis zu einem geschätzten Auftragswert in Höhe von 500 EUR (ohne Umsatzsteuer) unter Berücksichtigung des Haushaltsgrundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne ein Vergabeverfahren beschafft (Direktkauf gem § 1 Abs.2 RVO TVgG - NRW). Damit stellt der Direktkauf kein Vergabeverfahren dar. Das TVgG - NRW kommt mangels Vergabeverfahren bei Aufträgen unter 500 Euro (ohne Umsatzsteuer) nicht zur Anwendung. Landesbehörden können den Direktkauf nach den VV zu § 55 LHO NRW i. V. m. Ziffer 4 des gemeinsamen Runderlasses vom 23.12.2011 (sog. Wertgrenzenerlass) durchführen.

    5. Wie berechnet man die Schwellenwerte nach dem TVgG - NRW?

      Für die Frage, ab wann die im Gesetz angelegten Schwellenwerte hinsichtlich der Auftragssumme erreicht werden, gilt das allgemeine Vergaberecht (vgl. § 3 VgV). Hiernach ist die konkrete Ausschreibung entscheidend.

    6. Bleibt die VOL/A in NRW im Unterschwellenbereich für Kommunen weiterhin nur empfohlen?

      Das TVgG - NRW trifft keine Regelung für Kommunen bezüglich der Anwendung der VOL/A im Unterschwellenbereich.Es gelten die Bestimmungen des Runderlasses zu den kommunalen Vergabegrundsätzen des Ministeriums für Inneres und Kommunales.

    7. Verpflichtet das TVgG - NRW auch solche öffentlichen Auftraggeber zur Einhaltung der anderen vergaberechtlichen Verfahrensvorschriften, die bisher davon ausgenommen waren?

      Bezüglich der Entscheidung, welches Vergabeverfahren anzuwenden ist, führt das TVgG - NRW keine Änderungen herbei. Eigene Regelungen zu dieser Frage trifft das Gesetz nicht. Auch § 3 Abs. 1 S. 1 TVgG - NRW stellt keine indirekte Neuregelung der Verfahrensart dar, da er nicht allein auf die Landeshaushaltsordnung (LHO), sondern auf alle bereits bestehenden haushaltsrechtlichen Bestimmungen verweist. Das macht deutlich, dass die Art des im Einzelfall anzuwendenden Vergabeverfahrens nicht geändert werden soll. Entscheidungen darüber, welche Art von Vergabeverfahren in einem bestimmten Fall durchzuführen ist, sind also auf dieselbe Weise zu treffen wie bisher.

    8. Ist angesichts des § 3 Abs. 6 bis 8 TVgG - NRW die Vergabe eines Auftrags in Form eines Generalunternehmervertrages möglich?

      § 3 Abs. 6 TVgG - NRW normiert den Grundsatz der Beteiligung von kleinen und mittelständischen Unternehmen bei beschränkten Ausschreibungen und freihändigen Vergaben. Nach § 3 Abs. 7 TVgG - NRW sind auch unterhalb der Schwellenwerte die Auftraggeber verpflichtet, eine Vergabe getrennt nach Teillosen und Fachlosen vorzunehmen (Grundsatz der Losaufteilung). Der Grundsatz der Losaufteilung des § 3 Abs. 7 TVgG - NRW entspricht dabei der allgemeinen Regelung zur Berücksichtigung von Interessen kleiner und mittelständischer Unternehmen in § 97 Abs. 3 GWB. Eine weitergehende Erweiterung des § 97 Abs. 3 GWB durch § 3 Abs. 7 TVgG - NRW liegt nicht vor. In Einzelfällen ist nach dem Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 7 S. 2 TVgG - NRW, der dem § 97 Abs. 3 S. 2 GWB entspricht, eine Ausnahme vom Grundsatz der Losaufteilung zulässig, soweit dies aus wirtschaftlichen und technischen Gründen erforderlich ist. Eine Generalunternehmervergabe ist somit auch weiterhin nach den allgemeinen Grundsätzen möglich.

    9. Sind auch die Kirchen zur Einhaltung des TVgG - NRW verpflichtet?

      Das TVgG - NRW trifft Regelungen für Aufträge, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden. Gemäß § 2 Abs. 4 TVgG - NRW ist der Begriff des öffentlichen Auftraggebers identisch mit dem des § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Kirchen sind grundsätzlich keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB. Auch wenn sie den Status von Körperschaften des öffentlichen Rechts innehaben, handelt es sich bei den Kirchen nicht um staatliche Untergliederungen oder Einrichtungen; sie erfüllen nicht die Merkmale, die § 98 Nr. 1 und 2 GWB voraussetzt. Das haben Gerichte mehrfach bestätigt. Daher sind die Kirchen weder an das TVgG - NRW noch an sonstige Vorschriften des öffentlichen Vergaberechts gebunden. Teilweise bestehen stattdessen kircheninterne Vergaberegelungen. Nur ausnahmsweise kann gemäß § 98 Nr. 5 GWB eine Bindung an das TVgG - NRW und andere Vergabebestimmungen auch für Kirchen eintreten. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Kirche für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Auslobungsverfahren von staatlichen Stellen Mittel erhält, mit denen das Vorhaben zu mehr als 50% finanziert wird. Dann haben auch Kirchen die Vorschriften des TVgG - NRW in vollem Umfang einzuhalten.

    10. Ist das TVgG - NRW auch auf In-House-Vergaben anwendbar?

      Das TVgG - NRW erfasst nach § 2 Abs. 1 zwar alle Aufträge im Sinne des § 99 GWB und damit sowohl den Ober- als auch den Unterschwellenbereich, allerdings werden keine Vorgaben für In-House-Geschäfte getroffen. Grundsätzlich sind reine In-House-Vergaben – also solche an eigene Unternehmen mit vollständiger öffentlicher Beteiligung und einer Kontrolle wie über eigene Dienststellen – nach der Teckal-Rechtsprechung des EuGH mangels Außenwirkung keine öffentlichen Aufträge. Die Übertragung einer Aufgabe auf eine rechtlich getrennte, aber im vollen Umfange beherrschte Einheit ist mit der Erbringung durch die öffentliche Stelle selbst gleichzusetzen und daher keine Vergabe im vergaberechtlichen Sinne. Da keine Vergabe erfolgt, ist das TVgG - NRW auf solche In-House-Verfahren nicht anwendbar.

    11. Stehen Vorschriften des TVgG - NRW, soweit sie zu einer Erhöhung der Beschaffungskosten führen können, im Widerspruch zu den Bestimmungen, die für Kommunen mit Haushaltssicherungskonzept (HSK-Kommunen) gelten?

      Nein, ein solcher Widerspruch besteht nicht. Auch HSK-Kommunen müssen sich nicht in jedem Falle für das Angebot mit dem niedrigsten Preis entscheiden, sondern unter Abwägung aller Umstände das wirtschaftlichste Angebot wählen. Die Wirtschaftlichkeit bestimmt sich nach dem geltenden Recht, so dass die HSK-Kommunen ihrer Verpflichtung zur Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auch unter Anwendung des TVgG - NRW gerecht werden können. Dass das TVgG - NRW eventuell höhere Beschaffungskosten im Einzelfall nach sich ziehen kann, führt nicht zu einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, da die Kommune zur Einhaltung des TVgG - NRW verpflichtet ist.

    12. Ab wann gilt das TVgG - NRW für Vergabeverfahren?

      Das Gesetz gilt für alle Vergabeverfahren, die ab dem 01.05.2012 beginnen. Begonnen hat ein Vergabeverfahren dann, wenn eine Bekanntmachung oder Versendung der Vergabeunterlagen erfolgt ist und damit der öffentliche Auftraggeber den Wettbewerb eröffnet hat.

    13. Gilt das TVgG – NRW auch für öffentliche Auftraggeber die von der Anwendung des Kartellvergaberechts nach §§ 100-100c GWB befreit sind?

      Das TVgG – NRW orientiert sich nach § 2 Abs.4 TVgG – NRW an der Definition des öffentlichen Auftraggebers nach § 98 GWB und damit an dem Ziel, alle öffentlichen Beschaffer im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zu erreichen. Es ist jedoch nicht beabsichtigt, alle Bereiche der öffentlichen Beschaffung dem TVgG – NRW zu unterwerfen. Soweit eine Befreiung des öffentlichen Auftraggebers nach §§ 100-100c GWB von den Vorschriften des Kartellvergaberechts erfolgt, ist für die Anwendbarkeit des TVgG – NRW daher danach zu unterscheiden, ob diese Befreiung auftraggeberbezogen oder auftragsgegenstandsbezogen, bzw. sich die Befreiung aus dem Empfänger des Auftrags ergibt, erfolgt. Erfolgt die Befreiung nach §§ 100-100c GWB auftraggeberbezogen, so ist dennoch das TVgG – NRW anzuwenden. Erfolgt sie hingegen auftragsgegenstandsbezogen, ist eine Anwendbarkeit des TVgG – NRW ausgeschlossen. Das TVgG – NRW ist damit auch für diejenigen öffentlichen Auftraggeber anwendbar, die nach §§ 100 ff. GWB von der Anwendung des vierten Teils des GWB befreit sind, nicht jedoch für die Auftragsgegenstände, für die nach §§ 100 ff. kein Vergabeverfahren durchzuführen ist.

    14. Gilt das TVgG - NRW auch für bundeseigene Gesellschaften?

      Das TVgG – NRW hat das Ziel, bei der öffentlichen Beschaffung in Nordrhein-Westfalen die Berücksichtigung verschiedener Nachhaltigkeitsaspekte durch den öffentlichen Auftraggeber zu verankern. Dabei wird der Anwendungsbereich des Gesetzes sowohl durch geographische, wie auch durch rechtliche Beschränkungen begrenzt. Der Landesgesetzgeber beabsichtigt nicht, Vorgaben für die bundeseigene Bedarfsdeckung zu setzen, selbst wenn der jeweilige Beschaffungsvorgang in Nordrhein-Westfalen stattfindet. Daher werden bundeseigene Gesellschaften, die ausschließlich im gesetzlichen Auftrag des Bundes tätig werden, nicht vom TVgG - NRW erfasst.

    Veröffentlichungspflicht

    1. Wann besteht eine Beschaffungsabsicht im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 1 TVgG - NRW, die eine Veröffentlichungspflicht auslöst?

      Eine Beschaffungsabsicht im Sinne der Norm besteht dann, wenn die Entscheidung zur Beschaffung am Markt getroffen wurde.

    2. Was versteht man unter Binnenmarktrelevanz?

      Die Grundsätze der Binnenmarktrelevanz fußen auf den europarechtlichen Vorgaben, konkret: dem AEUV, der Rechtsprechung des EuGH sowie einer daran anknüpfenden Mitteilung der Kommission. Sie galten auch bereits vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 3 TVgG – NRW und sind damit unabhängig von einer landesrechtlichen Regelung zu beachten. Die Vorgaben zur Beachtung der Binnenmarktrelevanz führen dazu, dass öffentliche Auftraggeber bei einer Auftragsvergabe prüfen müssen, ob ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse an diesem Auftrag besteht, insbesondere aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung, aus dem Ort der Durchführung oder wegen technischer Merkmale des Auftragsgegenstands. Die europarechtlichen Vorgaben sowie § 3 Abs. 3 TVgG - NRW verlangen insoweit eine Befassung mit dieser Thematik im Einzelfall, grds. unabhängig vom Wert des Auftrags, und der Wahl eines transparenten, offenen Verfahrens, sofern die Binnenmarktrelevanz gegeben ist. Hierbei ist zu beachten, dass sich nicht nur ausländische Bieter auf bestehende Binnenmarktrelevanz berufen können. Nach der Entscheidung des EuGH im Urteil vom 14.11.2013 (AZ: C-221/12 „Belgacom NV“, vgl. näheres unter Frage Nr. 5) können sich in einem Vergabeverfahren, an dem nur nationale Bieter teilnehmen, auch nationale Bieter auf Binnenmarktrelevanz berufen.

    3. Ab welcher Auftragssumme besteht Binnenmarktrelevanz?

      Die europarechtlichen Vorgaben sowie § 3 Abs. 3 TVgG - NRW verlangen eine Befassung mit dieser Thematik im Einzelfall. Voraussetzung für die Beschaffung bei bestehender Binnenmarktrelevanz ist ein transparentes, offenes Verfahren. Der Auftragswert ist hierbei zwar von Bedeutung, eine feste Grenze existiert jedoch nicht. Die europäische Kommission nimmt als Richtwert eine „Aufgreifschwelle“ von 10% der EU-Schwellenwerte an, ab dessen Erreichung vom Vorliegen der Binnenmarktrelevanz auszugehen ist. Dies schließt jedoch nicht aus, dass im Einzelfall auch bei deutlich geringeren Auftragswerten bereits Binnenmarktrelevanz gegeben sein kann. Die angenommenen Gründe für das Fehlen der Binnenmarktrelevanz hinsichtlich des konkreten Beschaffungsgegenstandes sind im Vergabevermerk als Ermessensentscheidung der Vergabestelle zu dokumentieren. Zur Dokumentation des Nichtvorliegens von Binnenmarktrelevanz kann ggf. auch eine formularmäßige Form genügen, die sich auf einen Grundsatzvermerk bezieht und Ankreuzalternativen beinhaltet. Die jeweilige Dokumentation kann stichwortartig erfolgen, muss jedoch die entscheidungserheblichen Faktoren bezogen auf den konkreten Beschaffungsgegenstand (z.B. geringer Auftragswert, lange Anfahrtszeiten im Verhältnis zum Auftragswert, unverhältnismäßig hoher Aufwand für ausländische Bieter hinsichtl. Prüfung der baurechtlichen Besonderheiten, usw.) kurz benennen.. Da der Gesetzgeber den Verzicht auf die Veröffentlichung als Ausnahme beim Vorliegen besonderer Umstände vorsieht, erscheint in Zweifelsfällen eine Veröffentlichung der Vergabeabsicht empfehlenswert. In allen Fällen, in denen eine öffentliche Ausschreibung oder ein Teilnahmewettbewerb durchgeführt wurde, ist aufgrund der einhergehenden Veröffentlichung die Binnenmarktrelevanz von Aufträgen nicht zu prüfen.

    4. Ist eine grenzüberschreitende Bedeutung nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 TVgG - NRW bei grenzfernen öffentlichen Auftraggebern im Regelfall zu verneinen?

      Nein, eine Veröffentlichung ist nur dann nicht erforderlich, wenn besondere Umstände nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 TVgG-NRW vorliegen. Die Annahme, dass eine Ausnahme von der Veröffentlichungspflicht bei grenzfernen öffentlichen Auftraggebern die Regel ist, verkehrt dieses Verhältnis. Erforderlich sind besondere Umstände, die eine Veröffentlichung entbehrlich machen. Bei Bagatellaufträgen kann dies der Fall sein.

    5. Wer kann sich auf die Missachtung der Binnenmarktrelevanz berufen, wenn ein öffentlicher Auftrag trotz Vorliegens der Binnenmarktrelevanz ohne Durchführung eines offenen, transparenten Verfahrens durchgeführt worden ist?

      Der EuGH hat in seinem Urteil vom 14.11.2013 (AZ: C-221/12 „Belgacom NV“) klargestellt, dass nicht nur ausländische Bieter sich auf die Binnenmarktrelevanz eines öffentlichen Auftrags berufen können, sondern jeder Wirtschaftsteilnehmer. Dies bedeutet, dass sich auch ein nationaler Bieter bei einer Vergabe, die ohne ein offenes, transparentes Verfahren erfolgt ist, darauf berufen kann, sofern ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse an dem Auftrag gegeben ist und somit Binnenmarktrelevanz vorliegt. Ein nationaler Bieter, der bei einer beschränkten Ausschreibung oder einer freihändigen Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann sich somit auf den Grundsatz der Binnenmarktrelevanz berufen und die Vergabeentscheidung vor den Zivilgerichten angreifen. Denn gemäß der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 15.10.2008 - 27 W 2/08) kann ein übergangener Bieter bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte Rechtsschutz vor den Zivilgerichten im Wege einer einstweiligen Verfügung in Anspruch nehmen. Die Überprüfung beschränkt sich dabei nicht nur auf Willkür seitens des Auftraggebers, sondern der Bieter kann jeden Vergaberechtsverstoß zum Gegenstand des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung machen.

    6. Besteht auch dann eine Veröffentlichungspflicht, wenn der Auftrag keine Binnenmarktrelevanz aufweist?

      Für Aufträge ohne Binnenmarktrelevanz besteht keine Veröffentlichungspflicht aus § 3 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 und 2 TVgG - NRW. Das ergibt sich aus § 3 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 S. 3 i.V.m. Nr. 2 S. 2 TVgG - NRW. Unberührt bleiben Veröffentlichungspflichten aus anderen gesetzlichen und untergesetzlichen Vorschriften. Unabhängig von einer Binnenmarktrelevanz sieht § 3 Abs. 8 S. 1 TVgG - NRW zur Förderung des Mittelstandes vor, dass alle Ausschreibungen in elektronischer Form auch auf der zentralen Vergabeplattform des Landes veröffentlicht werden sollen. Landesbehörden sind zu dieser Maßnahme verpflichtet, während Kommunen ein gebundenes Ermessen zusteht.

    7. Wie detailliert müssen die Hinweise auf die Anwendbarkeit des TVgG - NRW in der Bekanntmachung des Auftrags sein?

      Aus § 4 Abs.1 RVO TVgG - NRW ergibt sich Folgendes:„Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, in der Bekanntmachung des öffentlichen Auftrags und in den Vergabeunterlagen darauf hinzuweisen, welche Verpflichtungserklärungen die Bieterinnen bzw. Bieter, deren Nachunternehmerinnen bzw. Nachunternehmer oder Verleiherinnen bzw. Verleiher von Arbeitskräften, soweit diese bereits bei Angebotsabgabe bekannt sind, gemäß der Vorgaben des § 4 TVgG - NRW in Verbindung mit § 8 TVgG - NRW sowie der §§ 17, 18 und 19 TVgG - NRW abzugeben haben. Der Inhalt der Verpflichtungserklärungen sowie der besonderen Vertragsbedingungen, die als Anlagen zur RVO TVgG – NRW veröffentlicht sind, bilden hinsichtlich des Inhalts den rechtlichen Mindeststandard ab, d.h. die Verpflichtungserklärungen sowie die besonderen Vertragsbedingungen müssen mindestens die Inhalte berücksichtigen, die in den zitierten Anlagen vorgegeben sind. Für die Verpflichtungserklärungen gemäß § 4 TVgG - NRW ergibt sich dies auch aus § 8 Abs. 1 TVgG - NRW. Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, die Vergabeunterlagen so eindeutig zu formulieren, dass die Bieter diesen Unterlagen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen wann abzugeben sind.

    8. Müssen die Veröffentlichungen auf www.vergabe.nrw.de gem. § 3 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 TVgG - NRW entsprechend § 12 Abs. 1 VOL/A auch auf www.bund.de zu finden sein?

      Das TVgG - NRW legt für seinen Anwendungsbereich in § 3 Abs. 3 S. 2 TVgG - NRW lediglich eine Veröffentlichungspflicht für öffentliche Auftraggeber des Landes auf www.vergabe.nrw.de fest; für andere öffentliche Auftraggeber wird die Veröffentlichung auf der Vergabeplattform des Landes nur empfohlen. Anderweitige Veröffentlichungspflichten bleiben durch die Regelungen des TVgG - NRW gem. § 3 Abs. 1 TVgG - NRW unberührt. Die Entscheidung darüber, ob eine Pflicht zur Veröffentlichung auch auf www.bund.de besteht, ist also auf dieselbe Weise zu treffen wie zuvor.

    Allgemeine Verfahrensfragen

    1. Dürfen die sozialen, gleichstellungs-, integrationspolitischen sowie ausbildungsfördernden Aspekte gem. § 3 Abs. 5 S. 2 TVgG - NRW bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung im Rahmen der Zuschlagsentscheidung gem. § 3 Abs. 5 S. 1 berücksichtigt werden, oder verstößt dies gegen den Trennungsgrundsatz von Eignungs- und Zuschlagskriterien?

      Richtig ist, dass unternehmensbezogene Eignungskriterien grundsätzlich nicht noch einmal bei der leistungsbezogenen Wertung der Angebote berücksichtigt werden dürfen. Die sozialen, gleichstellungs-, integrationspolitischen sowie ausbildungsfördernden Aspekte in § 3 Abs. 5 S. 2 TVgG - NRW sind nur dann bei der Wertung zulässig zu berücksichtigen, wenn es sich um Kriterien handelt, die sich auf die Leistung beziehen und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen. Soziale, gleichstellungs-, integrationspolitische sowie Ausbildungsfördernde Aspekte können grundsätzlich, je nach Ausgestaltung, sowohl Eignungs- als auch Zuschlagskriterien sein. Dies entspricht auch den Vorgaben der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (Vergabekoordinierungsrichtlinie – VKR). In Erwägungsgrund 1 der VKR wird klargestellt, dass öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit haben, im Rahmen der Zuschlagskriterien auf Bedürfnisse der betroffenen Allgemeinheit, einschließlich im ökologischen und/oder sozialen Bereich, einzugehen, sofern derartige Kriterien im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen. Auch Art. 53 Abs. 1 VKR erlaubt dem öffentlichen Auftraggeber bei der Erteilung des Zuschlags neben der Wirtschaftlichkeit des Angebots verschiedene andere Kriterien wie z.B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- oder Ausführungsfrist zu berücksichtigen, sofern es sich um mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien handelt.

    2. Gibt es Unterschiede zwischen der durch § 6 Abs. 2 VOB/A bzw. § 2 Abs. 2 VOL/A getroffenen Losvergabe-Regelung und der Regelung aus § 3 Abs. 7 TVgG - NRW?

      Nein. Alle Regelungen sind an § 97 Abs. 3 GWB angelehnt, der das Ziel der Mittelstandsförderung hat.

    3. Beziehen sich die Schwellenwerte des TVgG - NRW auf den Wert des gesamten Auftrages oder eines einzelnen Loses?

      Hinsichtlich der Berechnung von Schwellenwerten im TVgG – NRW gilt es auf der Grundlage des Zwecks der jeweiligen Regelung den Begriff des „Auftragswertes“ zu differenzieren. Dabei ist danach zu unterscheiden, ob das Resultat einer entsprechenden Regelung alle Teilnehmer an einem Vergabeverfahren treffen oder nur den jeweiligen Bieter. Auf dieser Grundlage ist zwischen einem „auftragsbezogenen“ Schwellenwert, der den Gesamtwert des Auftrags erfasst und einem „unternehmensbezogenen“ Schwellenwert, der nur auf den Gesamtwert der Lose abstellt, die ein Unternehmen gewinnt. Auf dieser Grundlage ergibt sich folgende Differenzierung: Anwendungsbereich des Gesetzes (§ 2 Abs.2 TVgG – NRW): Auftragsbezogen, Berechnungsgrundlage der Vertragsstrafe (§ 12 Abs.1 TVgG - NRW): Unternehmensbezogen, Pflicht eines Auszug aus dem Gewerbezentralregister anzufordern (§ 16 Abs.5 TVgG- NRW): Auftragsbezogen, Berechnung des Auftragswertes der Frauenförderung (§ 19 Abs.1 TVgG - NRW): Unternehmensbezogen. Was die Zuordnung von Einzellosen zu den Bereichen der Dienst-/bzw. Lieferleistungen betrifft, so ist) immer eine Beurteilung des jeweiligen Losinhalts vorzunehmen und dann für das individuelle Los die Regeln des TVgG – NRW anzuwenden. Dies hat jedoch keinen Einfluss auf die Berechnung eines Auftragswertes, der jeweils auftragsbezogen ermittelt wird.

    Tariftreue

    1. Warum gilt § 4 Abs. 1 TVgG - NRW bereits bei Kleinstaufträgen, während der Mindestlohn nach § 4 Abs. 3 TVgG - NRW erst ab einem Auftragswert von 20.000 EUR zu zahlen ist?

      § 4 Abs. 1 TVgG - NRW nimmt Bezug auf das Tarifvertragsgesetz und das Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG), das unabhängig vom Auftragswert Geltung hat. § 4 Abs. 3 TVgG - NRW stellt im Gegensatz zu § 4 Abs. 1TVgG - NRW eine eigene, vergabespezifische Regelung dar und ist erst ab 20.000 EUR Auftragswert anwendbar

    2. Sind schon bei Aufträgen ab einem Wert von 1 Cent Eigenerklärungen nach § 4 Abs. 1 TVgG - NRW abzugeben?

      § 4 Abs. 1 TVgG - NRW findet insoweit Anwendung, als er auf das Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) verweist. Dessen Regelungen sind stets einzuhalten. § 8 TVgG - NRW, der zusätzlich die Abgabe einer entsprechenden Verpflichtungserklärung verlangt, ist allerdings erst ab 20.000 EUR anzuwenden (§ 2 Absatz 5 Satz 2 TVgG - NRW).

    3. Gibt es eine pauschale Schwelle ab der von einem unangemessen niedrigen Angebot nach § 10 Abs.1 TVgG – NRW ausgegangen werden kann oder können zu diesem Zweck Verrechnungssätze herangezogen werden?

      Die Prüfpflicht bei unangemessen niedrigen Angeboten kann nicht durch eine pauschale Aufgreifschwelle in Prozent normiert werden, auch wenn nach der Rechtsprechung i.d.R. von einer Schwelle von 20 % ausgegangen werden kann (Vgl. OLG Düsseldorf vom 23. 11. 2005 – Verg 66/05.). Die Vielseitigkeit der Beschaffungsvorgänge der öffentlichen Hand lässt diesbezüglich keine pauschalierte Betrachtung zu. Dies wird auch bereits durch das TVgG – NRW berücksichtigt, indem in § 10 Abs. 1 TVgG – NRW festlegt ist, dass der Endpreis oder die Kalkulation der Arbeitskosten unangemessen niedrig sein muss. Der Auftraggeber kann folglich einen der beiden Faktoren zur Bestimmung, ob ein unangemessen niedriges Angebot vorliegt, heranziehen. Die Kalkulation der Arbeitskosten kann (aber muss nicht) durch die Prüfung von Verrechnungssätzen erfolgen. Ist dies, auch im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, nicht möglich oder nur unter großem Aufwand zu bewerkstelligen, kann schließlich auf den Endpreis der angebotenen Leistung zurückgegriffen werden. Im Bereich der Gebäudereinigung gibt es insofern anerkannte Erfahrungssätze, nach denen ein Aufschlag von ca. 70% auf die Lohnkosten angenommen werden kann, um die Grenze für ein „unangemessen niedriges Angebot“ zu ermitteln. Insofern kann auch aus dem Endpreis auf die konkrete Kalkulation der Arbeitskosten geschlossen werden.

    ÖPNV / SPNV / freigestellter Verkehr

    1. Fällt auch der freigestellte Verkehr unter das TVgG - NRW?

      Gemäß § 2 Abs. 2 TVgG - NRW gilt das Gesetz auch für öffentliche Aufträge für Verkehre im Sinne von § 1 der Freistellungsverordnung.

    2. Gilt für den freigestellten Verkehr § 4 Abs. 2 oder § 4 Abs. 3 TVgG - NRW?

      Nach der Definition in § 8 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) und § 2 Regionalisierungsgesetz (RegG) müssen öffentliche Personenverkehre allgemein für jeden zugänglich sein. Die Freistellungsverkehre sind jedoch nur ganz bestimmten Personenkreisen zugänglich, z.B. Schülern oder Menschen mit Behinderung für die Beförderung zu oder von der Schule oder einer Betreuungseinrichtung. Damit gehören diese Verkehre nicht zum öffentlichen Personenverkehr. Für die Freistellungsverkehre kann folglich nur § 4 Abs. 3 TVgG - NRW zur Anwendung kommen. Öffentliche Aufträge dürfen somit nur an Unternehmen vergeben werden, die sich bei der Angebotsvergabe schriftlich verpflichten, ihren Beschäftigten (ohne die Auszubildenden) bei der Ausführung der Leistung wenigstens ein Mindestentgelt von 8,62 Euro zu zahlen.

    3. Welche Tarifverträge wurden im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs für repräsentativ erklärt?

      Das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales hat die Repräsentative TarifverträgeVO (RepTVVO) vom 31. Oktober 2012 erlassen. Hierin sind die repräsentativen Tarifverträge für den Bereich des öffentlichen Personenverkehrs aufgelistet. Welches Tarifvertragswerk auf einen bestimmten Auftrag anwendbar ist, kann der Bieter aus der jeweiligen Ausschreibung ersehen.

    4. Ist ein einschlägiger und repräsentativer Tarifvertrag nur hinsichtlich des zu zahlenden Lohns oder auch in seinen sonstigen Bestandteilen anwendbar?

      Gemäß § 4 Absatz 2 Satz 1 TVgG - NRW ist das tarifvertraglich vorgesehene Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen. Ein repräsentativer Tarifvertrag kann neben dem monatlichen Entgelt bzw. dem Stundenentgelt weitere Vergütungen wie zum Beispiel Urlaubsgeld, Sonderzahlungen und Erschwerniszuschläge regeln. Bei der Auftragsausführung sind den eingesetzten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern diese Entgeltbestandteile ebenfalls zu zahlen. Weitere tarifvertragliche Regelungen sind nicht zwingend anzuwenden.

    5. Muss der Auftraggeber im Bereich des öffentlichen Verkehrs darauf hinweisen, welcher Tarifvertrag repräsentativ ist und wie hoch das Stundenentgelt ist?

      Gemäß § 4 Abs. 2 S. 3 TVgG - NRW muss der öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen die repräsentativen Tarifverträge aufführen. Hingegen ist er nicht verpflichtet, einzelne Inhalte dieser Tarifverträge – z.B. Stundenentgelte – wiederzugeben. Hier obliegt es dem Bieter selbst, bei Bedarf entsprechende Informationen einzuholen.

    6. Müssen bei Vergaben im Bereich des ÖPNV mehrere Einzeltouren eines Auftraggebers zusammengefasst werden oder kann jede Einzeltour für sich betrachtet werden, wenn es um das Erreichen des Schwellenwerts von 20.000 EUR geht?

      Ein öffentlicher Auftraggeber hat ein bestimmtes Kontingent von Fahrten zu vergeben. Eine Aufteilung dieses Gesamtauftrags in Teil- und Fachlose ist nach § 3 Abs. 7 TVgG - NRW grundsätzlich vorzunehmen. Diese Lose sind nur gerade so umfangreich zu gestalten, wie es wirtschaftlich und technisch notwendig ist. So ist es sicherlich denkbar, dass Lose nur je eine bestimmte Tour umfassen. Bei der Beurteilung, ob der Schwellenwert von 20.000 EUR erreicht ist, sind jedoch nicht die einzelnen Lose, sondern der gesamte Beschaffungsvorgang zu betrachten. Andernfalls könnte durch eine bestimmte Art der Ausschreibung das Erreichen der Schwellenwerte verhindert werden. Auch die Aufteilung eines logisch zusammenhängenden Beschaffungsvorgangs in mehrere einzelne Vergabeverfahren statt in Lose kann das Erreichen der Schwellenwerte nicht verhindern, da diese ebenfalls als Gesamtheit betrachtet werden müssen.

    7. Fallen unter den Begriff der öffentlichen Dienstleistungsaufträge im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) auch Dienstleistungskonzessionen und reine Beihilferegelungen oder nur öffentliche Aufträge im vergaberechtlichen Sinne?

      Unter den Anwendungsbereich des TVgG - NRW fallen alle Vergaben öffentlicher Dienstleistungsaufträge im Sinne von Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Dies sind Dienstleistungsaufträge im straßengebundenen ÖPNV, die unter Beachtung der in den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG vorgesehenen Verfahren vergeben werden (Art. 5 Abs. 1 S. 2), Dienstleistungskonzessionen im straßengebundenen ÖPNV, auch wenn diese im Wege der Direktvergabe vergeben werden (Art. 5 Abs. 2, 4 und 5 der Verordnung) sowie Dienstleistungsaufträge im schienengebundenen Personennahverkehr (SPNV), wenn diese im Wege der Direktvergabe vergeben werden (Art. 5 Abs. 6).

    8. Fallen auch die eigenwirtschaftlichen Verkehre unter das TVgG - NRW?

      Eigenwirtschaftliche Verkehre i.S.d. § 8 Absatz 4 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) fallen wie Inhouse-Beauftragungen nicht in den Anwendungsbereich des TVgG - NRW. Zu beachten ist, dass mit der am 01.01.2013 in Kraft getretenen Novelle des PBefG der Begriff des eigenwirtschaftlichen Verkehrs wesentlich verengt worden ist, mit der Folge, dass künftig nur noch wenige Verkehrsleistungen als eigenwirtschaftlich gelten. Nach der Neufassung des § 8 Absatz 4 PBefG sind nur die Verkehre eigenwirtschaftlich, deren Aufwand gedeckt wird durch die Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen aufgrund von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichszahlungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Die neue Definition der Verkehrsleistungen ist für alle Beauftragungen nach Inkrafttreten des PBefG zu berücksichtigen.

    Mindestlohn

    1. Welcher Stundenlohn muss gezahlt werden, wenn der Mindestlohn nach dem AEntG oder das Stundenentgelt in einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag unter dem des im TVgG - NRW festgeschriebenen Mindeststundenentgeltes liegt?

      Gemäß § 4 Abs.4 TVgG - NRW gilt das Günstigkeitsprinzip, das heißt in diesen Fällen muss das Mindeststundenentgelt nach § 4 Abs.3 TVgG - NRW gezahlt werden.

    2. Für welche Wirtschaftszweige sind Mindestentgelte nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) festgelegt?

      Im Rahmen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes sind in mehreren Branchen Rechtsverordnungen zu Mindestlöhnen erlassen wurden. Auf der Internetseite www.tarifregister.nrw.de sind die Verordnungen zu den einzelnen Mindestlöhnen im Volltext zu finden.

    3. Wie hoch ist der vergaberechtliche Mindestlohn?

      Der vergaberechtliche Mindestlohn beläuft sich derzeit auf 8,62 Euro. Ab dem 1.1.2015 beläuft sich der vergaberechtliche Mindestlohn auf 8,85 Euro.

    4. Für welche Vergabeverfahren gilt der neue vergaberechtliche Mindestlohn in Höhe von 8,85 Euro?

      Die Vergabeverfahren, die nach dem 1.1.2015 begonnen werden, sind von der Anhebung betroffen und müssen den neuen vergaberechtlichen Mindestlohn in Höhe von 8,85 Euro zu Grunde legen. Vergabeverfahren, die bereits vor dem 1.1.2015 begonnen oder sogar schon abgeschlossen wurden, sind nicht von der Anhebung betroffen. Dies gilt selbst dann, wenn die Dienstleistung erst im Jahre 2015 oder später zu erbringen ist.

    5. Gilt der vergaberechtliche Mindestlohn fort, obwohl zum 1.1.2015 der bundesgesetzliche Mindestlohn in Kraft tritt?

      Aufgrund des Bundesgesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz – MiLoG) wird zum 1.1.2015 der bundesweite Mindestlohn eingeführt. Dies hat zur Folge, dass die bundesgesetzliche Regelung zum Mindestlohn und der vergaberechtliche Mindestlohn aufgrund des Tariftreue- und Vergabegesetzes NRW (TVgG – NRW) nebeneinander gelten werden.

    6. Wie wirkt sich das Nebeneinander von des bundesgesetzlichen Mindestlohns und des vergaberechtlichen Mindestlohns im Vergabeverfahren aus?

      Bei dem vergabespezifischen Mindestlohn handelt es sich um eine ergänzende Ausführungsbedingung, zu dessen Zahlung nur der Bieter verpflichtet ist, der den Zuschlag für den öffentlichen Auftrag erhält und zwar an die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die bei der Ausführung des Auftrags eingesetzt werden. Für die Vergabeverfahren bedeutet dies, dass Bieter weiterhin die Verpflichtungserklärung zu Mindestlohn und Tariftreue abgeben müssen. In den Fällen, in denen der vergabespezifische Mindestlohn gemäß TVgG – NRW greift, sind die Auftragnehmer aufgrund des Günstigkeitsprinzips verpflichtet, den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern für die im Rahmen des öffentlichen Auftrags erbrachten Tätigkeiten den derzeit (im Vergleich zum bundesgesetzlichen Mindestlohn) höheren vergaberechtlichen Mindestlohn zu zahlen. Der vergaberechtliche Mindeststundenlohn beträgt derzeit 8,62 Euro und 8,85 Euro ab dem 1.1.2015.

    7. Erhalten geringfügig Beschäftigte den vergaberechtlichen Mindestlohn brutto oder netto?

      Seit 1. Januar 2013 besteht für neu aufgenommene geringfügige Beschäftigungsverhältnisse Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung. Der Beschäftigte kann sich auf Antrag von dieser befreien lassen. Im Falle der Rentenversicherungspflicht hat der Beschäftigte den Differenzbetrag zwischen dem Pauschalbetrag von 15% und dem aktuellen Beitragssatz in der gesetzlichen Rentenversicherung selber zu tragen. Daneben kann der Arbeitgeber auch die abzuführenden Steuerabgaben (Pauschal 2% oder 20% oder Besteuerung nach Lohnsteuerkarte) vom Bruttoarbeitslohn einbehalten. Diese Entscheidung obliegt aber dem Arbeitgeber. Für die Wertungen des TVgG – NRW bedeutet dies, dass eine den obigen Erwägungen entsprechende Einzelfallbetrachtung vorgenommen werden muss. Neben der Auszahlung des Stundenlohns „brutto gleich netto“ können der Abzug des Rentenversicherungsbeitrages sowie die Steuerabgaben die Auszahlungssumme mindern, ohne einen Verstoß gegen die Regelungen des vergabespezifischen Mindestlohns im TVgG – NRW darzustellen. Besteht keine Rentenversicherungspflicht bzw. hat der Beschäftigte von seinem Befreiungsrecht Gebrauch gemacht und übernimmt der Arbeitgeber auch die pauschalen Steuerabgaben wird der Stundenlohn „brutto gleich netto“ ausgezahlt. Die Pauschalabgaben kommen hinzu; eine Verrechnung ist nicht zulässig.

    8. Wie kann ein Unternehmer, der nicht Zeit- sondern Akkordlohn zahlt, die Vorgaben des TVgG - NRW einhalten?

      Wenn eine Entlohnung bisher nicht auf Zeitbasis, sondern anhand einer anderen Größe erfolgt, so bestehen zwei Möglichkeiten: Zunächst kann eine Umstellung auf einen Zeitlohn in Betracht gezogen werden, um die gesetzlichen Vorgaben unmittelbar und eindeutig zu erfüllen. Als Alternative kann die bisherige Entgeltform beibehalten werden. Dann muss der potentielle Auftragnehmer jedoch dem öffentlichen Auftraggeber anhand eines transparenten und nachvollziehbaren Umrechnungskonzepts glaubhaft machen, dass jeder Arbeitnehmer im Durchschnitt mindestens den vergaberechtlichen Mindestlohn für jede Stunde Arbeit erhält. Dabei bietet es sich an, die auch in anderen Zusammenhängen geltenden Berechnungsmethoden – z.B. in der Prüfpraxis der Deutschen Rentenversicherung oder bei den Kontrollen des Zolls – anzuwenden.

    9. Muss ein Unternehmer, der seine Leistung durch dieselben Mitarbeiter an öffentliche Auftraggeber aus unterschiedlichen Bundesländern erbringt, allen Mitarbeitern den vergaberechtlichen Mindestlohn zahlen?

      Er muss jedenfalls sicherstellen und auf Verlangen nachweisen, dass seine Mitarbeiter für die Zeit, die sie zur Erfüllung von Aufträgen aufwenden, die dem TVgG - NRW unterfallen, das vorgesehene Mindestentgelt erhalten.

    10. Welcher Stundenlohn muss gezahlt werden, wenn Beschäftigte in ihrer Arbeitszeit für verschiedene Auftraggeber gleichzeitig tätig werden, von denen einer oder einige, aber nicht alle Auftraggeber dem TVgG - NRW unterliegen, z.B. weil es private Auftraggeber sind und diese Tätigkeiten von den Aufträgen, die dem TVgG - NRW unterliegen nicht trennbar sind, und wie erfolgt der Nachweis?

      Der vergaberechtliche Mindestlohn ist anteilig für die Arbeitszeit zu zahlen, die auf die Erfüllung der dem TVgG - NRW unterliegenden Aufträge entfällt. Beispielsweise bei der gleichzeitigen Bearbeitung von Aufträgen über Briefdienstleistungen, die dem TVgG - NRW unterfallen und solchen, die ihm nicht unterfallen, bestimmt sich das Entgelt nach dem Verhältnis der im jeweiligen Lohnabrechnungszeitraum nach TVgG - NRW bearbeiteten Briefmengen zu den sonstigen Briefmengen. Der Nachweis erfolgt durch Vorlage der gesamten, einschließlich der nach TVgG - NRW bearbeiteten Briefmengen im Verhältnis zu der nach dem TVgG - NRW bearbeiteten Menge, und den Lohnlisten des Auftragnehmers.

    11. Können Einmalzahlungen bei der Bestimmung des Mindestlohns nach § 4 Abs. 3 TVgG - NRW anteilig berücksichtigt werden?

      Nur soweit sie tarif- oder arbeitsvertraglich abgesichert sind und zum arbeitsrechtlich geschuldeten Entgelt zählen.

    12. Muss ein Bieter auch dann die gezahlten Mindeststundenentgelte für die im Rahmen der Leistungserbringung eingesetzten Beschäftigten offenlegen, wenn er bereits erklärt hat, dass diese ohne tarifliche Bindung wenigstens den vergaberechtlichen Mindestlohn pro Stunde erhalten?

      Ja, das TVgG - NRW sieht die Offenlegungspflicht als eigenständige Verpflichtung in § 4 Abs. 3 S. 2 TVgG - NRW vor.

    13. Gilt der vergaberechtliche Mindestlohn auch für Ehrenämter, Praktikanten und Absolventen eines FSJ?

      § 4 Abs. 1, 5 TVgG - NRW verweisen für ihren Anwendungsbereich auf das Arbeitnehmerentsendegesetz bzw. auf das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, die für Ehrenämter, Praktikanten und Absolventen eines FSJ nicht gelten. § 4 Abs. 2, 3 TVgG - NRW sprechen hingegen von Beschäftigten, nehmen aber Auszubildende aus. In einem echten Praktikantenverhältnis überwiegt der Ausbildungszweck, es liegt damit kein Arbeitsverhältnis vor. Da es sich bei Praktikantinnen und Praktikanten also nicht um Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer handelt, ist § 4 Tariftreue- und Vergabegesetz auf sie nicht anwendbar. Andererseits ist zu beachten, dass dann, wenn eine „Arbeitsbeziehung“ nicht mehr überwiegend Ausbildungszwecken dient, sondern dort zu einem größeren Teil Arbeitsleistungen erbracht werden, kein „Praktikantenverhältnis“ mehr vorliegt, auch wenn diese Bezeichnung gewählt wurde. Dann handelt es sich tatsächlich um ein Arbeitsverhältnis, so dass die Regelungen des Tariftreue- und Vergabegesetzes Anwendung finden.

    14. Wie verhält sich die Erklärung, dass Leiharbeitnehmer bei der Ausführung der Leistung für die gleiche Tätigkeit ebenso entlohnt werden wie regulär Beschäftigte, zu § 9 Nr. 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)?

      Der im Tariftreue- und Vergabegesetz NRW (TVgG - NRW) verankerte Grundsatz der gleichen Entlohnung für Zeitarbeitnehmer (vgl. § 4 Abs. 5 TVgG - NRW) bedeutet, dass der sogenannte Tarifvorbehalt im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe nicht anzuwenden ist, sondern dass Zeitarbeitnehmern die gleiche Entlohnung zu zahlen ist, wie sie vergleichbaren Stammbeschäftigen (des öffentlichen Auftragnehmers) zu zahlen wäre. Die Entlohnung in diesem Sinne umfasst neben dem monatlichen Entgelt bzw. dem Stundenentgelt die weiteren finanziellen Vergütungs¬bestandteile wie zum Beispiel Urlaubsgeld, Sonderzahlungen und Er¬schwerniszuschläge. Bei der Auftragsausführung für den öffentlichen Auftraggeber sind den eingesetzten Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern diese Entgeltbestandteile ebenfalls zu zahlen.

    15. Ein für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag gemäß § 5 Tarifvertragsgesetz (TVG) wurde gekündigt; kann der Bieter dann bei der Kalkulation den vergaberechtlichen Mindestlohn zu Grunde legen?

      Nein, Tarifverträge wirken auch nach ihrer Kündigung nach. Sofern eine Nachwirkung nicht durch den Tarifvertrag selbst oder die Allgemeinverbindlicherklärung ausdrücklich ausgeschlossen wurde, gilt Folgendes: Für tarifgebundene Arbeitsverhältnisse, die bis zum Ablauf des Tarifvertrages begründet worden sind, gelten die Rechtsnormen des Tarifvertrages nach seinem Ablauf weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (§ 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz). Für die Nachwirkung der Allgemeinverbindlicherklärung gelten diese Regeln entsprechend. Die Nachwirkung der Allgemeinverbindlicherklärung besteht für die Außenseiter auch dann weiter fort, wenn für die durch Mitgliedschaft bei den Tarifvertragsparteien gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bereits ein neuer Tarifvertrag abgeschlossen wurde, dieser aber nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden ist.

    16. Wie ist der vergaberechtliche Mindestlohn bei Minijobbern (sog. 450 € Jobs) zu kalkulieren?

      Bei dem in § 4 Abs. 3 TVgG – NRW festgelegten Mindeststundenentgelt handelt es sich - analog zu den Mindestlöhnen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) - um ein Bruttoentgelt. Bei einem gesetzlich oder tariflich festgeschriebenen Mindestlohn handelt es sich immer um einen Bruttolohn. Für Minijobber gilt jedoch das „brutto = netto“ - Prinzip. Nach § 4 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) darf ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Das so beschriebene Benachteiligungsverbot gilt auch für tarifvertragliche Regelungen. Es gilt für alle Formen der Teilzeitbeschäftigung, wozu gemäß § 2 Abs. 2 TzBfG auch geringfügige Beschäftigungen (Minijobs) gehören. Zwar lässt das Gesetz offen, worin ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung bestehen kann, aber aufgrund der Rechtsprechung steht fest, dass jedenfalls die unterschiedliche vertragliche Arbeitszeit allein nicht die schlechtere Behandlung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer rechtfertigt. Bei Minijobs im gewerblichen Bereich dürfen Arbeitgeber somit von der Bruttovergütung nur den Eigenanteil zur gesetzlichen Rentenversicherung (sofern Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung besteht) und ggf. die Pauschalsteuer i.H.v. 2 % vom Arbeitsentgelt abziehen (Vergleiche hierzu auch Frage 7).

    17. Wie ist die Arbeitszeit für welche der Mindestlohn nach § 4 Abs.3 TVgG – NRW gezahlt werden muss zu berechnen? Gibt es Besonderheiten im Hinblick auf Fahrdienste?

      Maßgeblich ist nach § 4 Abs. 3 TVgG - NRW allein, welche Arbeitszeit objektiv auf „die Ausführung der Leistung“ verwandt wird. Das TVgG – NRW legt für die Berechnung der Arbeits-zeit die allgemeinen Grundsätze des deutschen Arbeitsrechts zugrunde. Zu Umfang und Dauer der Arbeitszeit bei Fahrtdiensten des Arbeitnehmers hat das Bundesarbeitsgericht entschieden (NZA-RR 2010, 231, Rn. 15): „Die Fahrten zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zurück bilden mit der übrigen Tätigkeit eine Einheit und stellen nach der Verkehrsanschauung jedenfalls bei Außendienstmitarbeitern, Vertretern, „Reisenden” u.Ä. insgesamt die Dienstleistung i.S. der §§ 611, 612 BGB dar. Das ist unabhängig davon, ob der Fahrtan-tritt ab der Betriebsstätte des Arbeitgebers oder ab der Wohnung des Arbeitnehmers erfolgt. […] In jedem Falle ist eine dem Arbeitgeber zugute kommende Arbeitsleistung dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer bei An- und Abreise selbst tätig werden muss und die Fahrt vom Arbeitgeber kraft Direktionsrechts bestimmt wird.“ Diese ist dann im Durchschnitt mit dem vergabespezifischen Mindestlohn zu vergüten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich die Betriebsstätte des Arbeitgebers näher am Ort der Leistungserbringung befindet, als der Wohnort des Arbeitnehmers. In diesem Fall ist nur die Zeit der Fahrt zwischen der Betriebsstätte des Arbeitgebers und dem Einsatzort und zurück zu vergüten.

    18. Wie sind Urlaubs- und Weihnachtsgeld bei der Berechnung des vergabespezifischen Mindestlohns zu berücksichtigen?

      Der Lohn ist auf der Basis aller festen Gehaltsbestandteile zu ermitteln. Dies schließt das Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld mit ein, sofern auf dieses tatsächlich ein Anspruch besteht, dieses also nicht unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt ist. Boni und leistungsbezogene Gehaltsbestandteile sind in den Lohn nicht einzuberechnen.

    19. Ist die Verpflichtungserklärung zum vergabespezifischen Mindestlohn auch nach der Entscheidung des EuGH vom 18.9.2014 (C 549/13) zur Vereinbarkeit des vergaberechtlichen Mindestlohns mit dem Unionsrecht noch von den Bietern einzufordern?

      Der Europäische Gerichtshof hat mit seinem Urteil in der Rechtssache C 549/13 vom 18.09.2014 entschieden, dass die Regelungen des Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen (TVgG – NRW) vom 10. Januar 2012 (GV. NRW. S. 17) zum Mindestlohn nicht uneingeschränkt gelten. Die Landesregierung hat dazu einen Erlass veröffentlicht, der die Folgen des Urteils für die Vergabeverfahren aufzeigt. Der Erlass „Hinweis zur Anwendung von § 4 Absatz 3 Satz 1 TVgG - NRW bei Dienstleistungserbringung durch Personen im EU-Ausland“ (RdErl. des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk, zugleich im Namen der Ministerpräsidentin und aller Landesministerien - I A 1-81-00/3-13 -v. 13.10.2014) findet sich auf www.vergabe.nrw.de im Downloadbereich zum Tariftreue- und Vergabegesetz NRW sowie unter www.recht.nrw.de.

    Verpflichtungserklärungen

    1. Gibt es Vordrucke der einzureichenden Erklärungen, die die ausschreibende Stelle verwenden kann?

      Ja, die Vordrucke können auf der Internetseite www.vergabe.nrw.de unter dem Stichwort Tariftreue- und Vergabegesetz NRW im Download-Bereich oder im Formularserver heruntergeladen werden.

    2. Muss der Auftraggeber die abzugebenden Verpflichtungserklärungen den Vergabeunterlagen beifügen oder genügt ein Hinweis, so dass sich der Bieter die Erklärungen selbst aus dem Internet herunterladen muss?

      Die Beantwortung dieser Frage ergibt sich nicht aus dem TVgG - NRW, sondern aus den allgemeinen vergaberechtlichen Regelungen. Mit den Vordrucken für Verpflichtungserklärungen nach dem TVgG - NRW ist also so zu verfahren, wie auch mit anderen Vordrucken umgegangen wird. In jedem Falle muss der Auftraggeber die einzureichenden Verpflichtungserklärungen in den Vergabeunterlagen genau bezeichnen und diesen den Vergabeunterlagen beifügen.

    3. Sind schon bei Aufträgen ab einem Wert von 1 Cent Eigenerklärungen nach § 4 Abs. 1 TVgG - NRW abzugeben?

      Nein. § 4 Abs. 1 TVgG - NRW findet insoweit Anwendung, als er auf das Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) verweist. Dessen Regelungen sind stets einzuhalten. § 8 TVgG - NRW, der zusätzlich die Abgabe einer entsprechenden Verpflichtungserklärung verlangt, ist allerdings erst ab 20.000 EUR anzuwenden.

    4. Muss ein Bieter auch dann die gezahlten Mindeststundenentgelte für die im Rahmen der Leistungserbringung eingesetzten Beschäftigten offenlegen, wenn er bereits erklärt hat, dass diese ohne tarifliche Bindung wenigstens 8,62 EUR pro Stunde erhalten?

      Ja, das TVgG - NRW sieht die Offenlegungspflicht als eigenständige Verpflichtung in § 4 Abs. 3 S. 2 TVgG - NRW vor.

    5. Sind schon bei Aufträgen ab einem Wert von 1 Cent Eigenerklärungen nach § 18 TVgG - NRW abzugeben? Was gilt bei Direktkäufen?

      Nach § 3 Abs. 6 VOL/A werden Leistungen bis zu einem geschätzten Auftragswert in Höhe von 500 EUR (ohne Umsatzsteuer) unter Berücksichtigung des Haushaltsgrundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne ein Vergabeverfahren beschafft (Direktkauf). Damit stellt der Direktkauf kein Vergabeverfahren dar. Das TVgG - NRW kommt mangels Vergabeverfahren bei Aufträgen unter 500 Euro (ohne Umsatzsteuer) nicht zur Anwendung. Landesbehörden können den Direktkauf nach den VV zu § 55 LHO NRW i. V. m. Ziffer 4 des gemeinsamen Runderlasses vom 23.12.2011 (sog. Wertgrenzenerlass) durchführen.

    6. Können die Eigenerklärungen gemäß § 18 TVgG - NRW bei geringwertigen Vergaben – z.B. beim einfachen Einkauf von Büroartikeln – auch mündlich abgegeben werden?

      Nein, die erforderlichen Verpflichtungserklärungen sind gemäß § 18 Abs. 2 S. 1 TVgG - NRW in jedem Falle schriftlich abzugeben. Auf den Direktkauf findet das TVgG - NRW jedoch keine Anwendung, so dass bei einem Einkauf von Büroartikeln bis zu 500 (ohne Umsatzsteuer) Euro keine Erklärung abzugeben ist.

    7. Darf ein öffentlicher Auftraggeber pauschalierte und in die Zukunft gerichtete Verpflichtungserklärungen fordern, in denen Unternehmen zusichern, ihren Verpflichtungen nach § 4 TVgG - NRW für alle Vergabeverfahren, an denen sie sich beteiligen, nachzukommen?

      Die nach den TVgG - NRW erforderlichen Verpflichtungserklärungen sind auftragsbezogen je Vergabeverfahren zu fordern. In Zukunft gerichtete pauschale Erklärungen ohne konkreten Bezug zu einem Vergabeverfahren sind nicht zulässig.

    8. Gilt die Nachforderungspflicht gemäß § 8 Abs. 2 TVgG - NRW auch für Nachweise gem. § 7 TVgG - NRW?

      Das TVgG - NRW sieht eine solche Nachforderungspflicht gem. § 8 Abs. 2 TVgG - NRW auch für Nachweise gem. § 7 TVgG - NRW nicht vor. Allerdings soll § 8 Abs. 2 TVgG – NRW entsprechend auf Nachweise gem. § 7 TVgG NRW angewendet werden. Es ist jedoch geplant, in der Durchführungsverordnung zum TVgG - NRW klarzustellen, dass hinsichtlich der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und der gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien i.S. vom § 5 Nr. 3 AEntG gemäß § 7 Absatz 1 TVgG - NRW eine Pflicht zur Vorlage entsprechender Nachweise besteht.

    9. Was ist bei der Nachforderungsregelung gem. § 8 Abs. 2 TVgG - NRW unter einer „…angemessenen, vom öffentlichen Auftraggeber kalendermäßig zu bestimmenden Frist…“ zu verstehen?

      Das § 8 Abs. 2 TVgG - NRW enthält bewusst eine solch offene Regelung und keinen Verweis auf § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A („... spätestens innerhalb von 6 Kalendertagen“). Der öffentliche Auftraggeber soll eine Ermessensentscheidung über die Angemessenheit der Frist treffen können. Diese Ermessensentscheidung ist an den allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen der Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung auszurichten. § 8 Abs. 2 TVgG - NRW entspricht daher § 18 Abs. 1 VOL/A, der ebenfalls „ausreichende Fristen“ vorsieht.

    10. Der Bieter weigert sich die erforderlichen Verpflichtungserklärungen abzugeben. Einen anderen geeigneten Bieter gibt es aber nicht. Kann der Auftrag trotzdem vergeben werden?

      In einem solchen Fall ist zunächst zu prüfen, ob generell oder für diesen einzelnen Bieter auf die Abgabe einer Verpflichtungserklärung verzichtet werden kann. Im Einzelfall kann ent-sprechend der Vorgaben des TVgG – NRW bzw. der RVO TVgG – NRW ein Ermessen der Vergabestelle bestehen, grds. für alle Bieter auf die Abgabe einzelner Verpflichtungserklärungen zu verzichten, wie z.B. in den Fällen, wo im Rahmen der Durchführung einer Dienst- oder Bauleistung keine Waren verwandt werden (und an den öffentlichen Auftraggeber übereignet werden), die gemäß § 18 TVgG – NRW i.V.m. § 1 Abs. 3 RVO TVgG – NRW Hauptleistungsgegen-stand oder wesentlicher Bestandteil der zu beauftragenden Leistung sind, entsprechend § 2 Abs. 5 TVgG –NRW bestimmte Schwellenwerte beim Auftragsgegen-stand unterschritten werden, wie z.B. 20.000 EUR hinsichtlich der Vorgaben gemäß § 4 TVgG – NRW oder hinsichtlich der Schwellenwerte zur Frauen- oder Familienförderung gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 TVgG - NRW), insbesondere auch bei Bagatellbeschaffungen gemäß § 3 Abs. 1 TVgG – NRW i.V.m. § 1 Abs. 2 RVO TVgG NRW oder dann, wenn (wie im Bereich der IT-Hardware) ein generelles Marktversagen hinsichtlich der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen vorliegt; gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 RVO TVgG NRW liegt dann ggf. ein Fall der obj. Unmöglichkeit vor. Darüber hinaus kann ferner gegenüber einzelnen Bietern auf die Abgabe einzelner Verpflichtungserklärungen verzichtet werden, wie z.B., Behindertenwerkstätten gemäß § 4 Abs. 6 TVgG – NRW, wenn entsprechend § 18 Abs. 2 Satz 4 TVgG – NRW der Bieter die Vorlage der ILO-Erklärungen oder Nachweise unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht oder nicht rechtzeitig erbringen kann, Bieter, die gemäß § 3 Abs. 3 RVO TVgG – NRW von der Abgabe einer Verpflichtungser-klärung befreit sind, Bieter, die gemäß § 6 Abs. 1 TVgG – NRW i.V.m. § 4 Abs. 4 und 5 RVO TVgG – NRW präqualifiziert sind und deshalb befreit sind, kleinen Unternehmen mit 20 oder weniger Beschäftigten z.B. hinsichtlich der Vorgaben zur Frauen- oder Familienförderung. Das Vorliegen der skizzierten Voraussetzungen ist in jedem Einzelfall zu prüfen und das Ergebnis der Prüfung im Vergabevermerk hinreichend zu dokumentieren, d.h., insbesondere sollte auch zumindest stichwortartig der Umfang und die Reichweite der Marktrecherche zum Beleg der Stellung des Bieters als Monopolist dokumentiert werden. Im Zweifelsfall sind eher einzelne Passagen der Verpflichtungserklärungen oder ergänzenden Ausführungsbedingungen zu streichen als auf die gesamte Erklärung zu verzichten. In Beratungsgesprächen mit dem Monopolisten ist darauf hinzuwirken, möglichst eine Verweigerung der Abgabe der entsprechenden Verpflichtungserklärungen zu vermeiden. Falls möglich ist eine schriftliche Erklärung des Monopolisten zu den Vergabeunterlagen zu nehmen. Das Vorliegen der Voraussetzungen für eine entsprechende Ausnahmeentscheidung ist ggf. bei wiederkehrenden Beschaffungsentscheidungen erneut zu prüfen und zu dokumentieren.

    11. Eine oder mehrere Verpflichtungserklärungen wurden nicht oder nicht vollständig ausgefüllt. Muss der Bieter vom Verfahren ausgeschlossen werden?

      Nein. Wird eine nach dem TVgG – NRW abzugebende Verpflichtungserklärung nur unvoll-ständig oder auch falsch ausgefüllt abgegeben, so soll dies nach § 8 Abs.2 TVgG – NRW ausdrücklich noch nicht zu einem Ausschluss des Bieters führen. In diesem Fall ist dann neben § 8 Abs.2 TVgG – NRW auch § 4 Abs.3 der Rechtsverordnung zum TVgG – NRW (RVO TVgG – NRW) zu beachten. Danach ist zunächst dem Bieter eine entsprechende Nachfrist für das Einreichen einer ergänzten bzw. korrigierten Verpflichtungserklärung zu setzen, bevor dieser vom Angebotsverfahren ausgeschlossen werden muss.

    12. Welche Besonderheiten sind im Rahmen der Anlage 1 bei Nachunternehmern zu beachten?

      Im Rahmen der Anlage 1 existieren zwei Punkte, welche nicht auf Nachunternehmer anwendbar sind: Nr. 1 der sich allein auf bevorzugte Bieter bezieht sowie der letzte Absatz der Verpflichtungserklärung, welcher die Sanktionen auflistet, die allein den Bieter treffen können. Dennoch kann die Anlage 1 zur RVO TVgG – NRW auch von Nachunternehmern ausgefüllt werden. Dies folgt aus dem Wortlaut des vorletzten Absatzes der Anlage 1, welcher lautet: "Ich erkläre / Wir erklären, dass ich mir/wir uns von einer/einem von mir/uns beauftragten Nachunternehmerin bzw. Nachunternehmer oder beauftragten Verleiherin bzw. Verleiher von Arbeitskräften eine Verpflichtungserklärung im vorstehenden Sinne ebenso abgeben lasse/lassen wie für alle weiteren Nachunternehmerinnen bzw. Nachunternehmer der Nachunternehmerin bzw. des Nachunternehmers.". Dieser Absatz bezieht sich dabei auf die Abgabe einer Verpflichtungserklärung „im vorstehenden Sinne“ durch Nachunternehmer. Damit ist der letzte Absatz, der die Sanktionen für den Bieter enthält, nicht mehr umfasst, da er dem betreffenden Absatz „nachsteht“. Die Verpflichtung des Nachunternehmers bezieht sich ausweislich des Wortlautes des vor-letzten Absatzes allein auf die „Verpflichtungserklärung“. Nr. 1 der Anlage 1 zur RVO TVgG – NRW ist aber keine Verpflichtungserklärung, sondern eine reine Selbstauskunft. Denn der Bieter erklärt insoweit, kein bevorzugter Bieter i.S.d. SGB IX zu sein. Dieser Passus ist daher ebenfalls nicht vom Nachunternehmer auszufüllen.

    13. Wie ist mit Anlage 5 zur Rechtsverordnung (Besondere vertragliche Nebenbedingung zur Beachtung der in den ILO-Kernarbeitsnormen festgelegten Mindeststandards durch Nachunternehmerinnen bzw. Nachunternehmer unter Berücksichtigung der Vorgaben des Tariftreue- und Vergabegesetzes Nordrhein-Westfalen) umzugehen?

      Anlage 5 stellt eine ergänzende Vertragsbedingung dar, deren Zweck es ist, dem Bieter die Einhaltung der Verpflichtungserklärung der Anlage 4 zu ermöglichen. Kann ein Bieter die nach Anlage 4 erforderlichen Nachweise nicht erbringen um die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen bei der Herstellung seiner Produkte zu belegen, hat er die Möglichkeit stattdessen anzugeben, dass er unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wirksame Maßnahmen ergriffen hat, um einen Verstoß gegen die ILO-Kernarbeitsnormen auszuschließen. Um diese Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu gewährleisten, kann der Bieter einem etwaigen Nachunternehmer die Anlage 5 als ergänzende Vertragsbedingung vorlegen. Die in der Anlage 5 vorformulierte Besondere Nebenbedingung wird dann Vertragsbestandteil im Vertrag zwischen dem Bieter und einem etwaigen Nachunternehmer bzw. Lieferanten oder Händler. Da der Bieter in der Anlage 4 erklärt, dass er die Besondere Nebenbedingung im Nachunternehmervertrag regelt, ist diese nicht Bestandteil des Angebotes gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber, sondern wird ggf. nachgelagert Bestandteil des Nachunternehmervertrages. Eine gesonderte, getrennte Unterzeichnung der Anlage 5 durch den Bieter und den Nachunternehmer ist nicht zwingend; vielmehr kann diese besondere Nebenbedingung in einen Vertragsentwurf mit anderen Regelungen ergänzend aufgenommen werden.

    14. Welche Nachweise sind von Bietern zu fordern, welche präqualifiziert sind?

      Nach § 6 Abs.1 TVgG – NRW können die Nachweise zur Einhaltung des Gesetzes auch im Wege der Präqualifikation erbracht werden. Alle Nachweise für die eine Präqualifikation besteht, sollen daher nicht von den Bietern erneut eingefordert werden. Ein Ausschluss des Bieters wegen der Nichtvorlage eines solchen doppelt angeforderten Nachweises kann einen Verfahrensverstoß darstellen.

    15. Nach § 19 Abs.1 TVgG - NRW letzter Satz gelten für die Abgabe einer Ver-pflichtungserklärung zur Frauenförderung die Verfahrensvorschriften des § 8 TVgG - NRW. Bedeutet dies, dass die Verpflichtungserklärungen zur Frauenförderung auch von Nachunternehmern abzugeben sind?

      Nein. Der Verweis in § 19 Abs.1 letzter Satz TVgG – NRW auf § 8 TVgG – NRW bezieht sich allein auf die Verfahrensvorschriften, nicht jedoch auf die materiellen Anforderung der jeweiligen Erklärungen. Dies bedeutet, dass die Verpflichtungen aus § 4 TVgG – NRW den Haupt- wie auch den Nachunternehmer gleichermaßen treffen (vgl. § 8 Abs.1 letzter Halbsatz), nicht jedoch die Verpflichtungen aus § 19 TVgG – NRW. Allerdings gelten die Verfahrensvorschriften zur Abgabe von Verpflichtungserklärungen und dem Umgang mit fehlenden/fehlerhaften Verpflichtungserklärungen für Erklärungen nach § 4 und nach § 19 gleichermaßen. Ein Nachunternehmer muss sich hingegen nicht verpflichten, Maßnahmen zur besseren Vereinbarkeit von Beruf und Familie einzuleiten oder durchzuführen.

    Präqualifizierung und Nutzung von Datenbanken

    1. Was versteht man unter „Präqualifizierung“?

      Gem. § 6 TVgG – NRW haben Bieter die Möglichkeit die im Rahmen eines Vergabeverfahrens gem. TVgG – NRW vorzulegenden Nachweise und Erklärungen im Wege der Präqualifikation als freiwillige Erklärung zu erbringen. Durch die Präqualifikation werden die Bieter in der Regel von der Erbringung gesonderter Nachweise entbunden und können bei der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen dann nur noch den Zertifikatscode angeben bzw. das Zertifikat in Kopie einreichen. Die durch die ausstellende Stelle festgestellte Gültigkeitsdauer darf hierbei nicht überschritten werden.

    2. Was ist „gate50“?

      Die Online-Plattform „gate50“ stellt eine technische Plattform für die eigenverantwortliche Nutzung dar und dient einem webbasierten Austausch von Compliance-Daten. Es findet keine inhaltliche Prüfung der auf der Plattform eingestellten Unterlagen und Daten statt. Der Anbieter bezeichnet sich insoweit auch selbst als „rein technischer Leistungserbringer“ (vgl. § 2, Ziffer 2.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Nutzung von gate50 V2.0, Stand März 2015 (AGB)) und übernimmt keine Haftung für die Vollständigkeit, Richtigkeit oder auch Datenverlust (vgl. § 8, Ziffern 8.4, 8.6 der AGB).

    3. Erfüllt sog. „gate50 Pass“ zum TVgG – NRW die Vorgaben einer Präqualifizierung?

      Nein. Bei dem sog. „gate50 Pass“ handelt es sich nicht um ein im Sinne des § 6 TVgG – NRW i.V.m. § 4 Abs. 4 RVO TVgG – NRW anzuerkennendes Präqualifizierungssystem sowie auch nicht um ein gesetzlich vorgeschriebenes Nachweisverfahren. „gate50“ stellt lediglich eine technische Plattform für die eigenverantwortliche Nutzung durch die Nutzer dar. D. h., Daten die in „gate50“ von den Nutzern als Informationen zur Einhaltung von Anforderungen des TVgG – NRW abgefragt werden, werden nicht inhaltlich geprüft. Die von dem System erzeugten Pässe sind rein technische Bestätigungen, dass der Nutzer die von „gate50“ abgefragten Informationen bzw. Dokumente hinterlegt und als richtig gekennzeichnet hat. (vgl. § 2, Ziffer 2.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Nutzung von gate50 V2.0, Stand März 2015 (AGB)). Bei einer Präqualifizierung handelt es sich hingegen um eine vorgelagerte, auftragsunabhängige Prüfung und Zertifizierung von Eignungsnachweisen. Bei der die im Rahmen von Vergabeverfahren vorzulegenden Erklärungen und Nachweise nicht nur auf Vollständigkeit, sondern auch inhaltlich überprüft werden.

    4. Ist die (kostenpflichtige) Eintragung in die online Datenbank „gate50“ zwingend?

      Nein. Wenn öffentliche Auftraggeber diese Plattform nutzen, um sich auf diesem Weg die notwendigen Erklärungen der Bieter im Rahmen des Vergabeverfahrens bereitstellen zu lassen, so sind die öffentlichen Auftraggeber gleichzeitig verpflichtet, auch andere Wege der Übermittlung der erforderlichen Unterlagen zuzulassen und die einzeln abgegebenen Verpflichtungserklärungen eines Bieters entgegen¬zunehmen.

    5. Können Bieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil sie sich nicht in der online Datenbank „gate50“ registriert haben?

      Nein. Es ist dem öffentlichen Auftraggeber vergaberechtlich verwehrt, alle interessierten Bieter zu verpflichten, sich bei dieser Plattform anzumelden und ausschließlich die bei „gate50“ registrierten Bieter im Rahmen des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.

    6. Müssen öffentliche Auftraggeber den sog. „gate50 Pass“ zum TVgG – NRW im Rahmen einer Auftragsvergabe anerkennen?

      Nein. Da der sog. „gate50 TVgG – Pass“ nicht geeignet ist, einen belastbaren Nachweis für die Einhaltung der Vorgaben des TVgG – NRW zu liefern und kein im Sinne von § 6 TVgG – NRW i.V.m. § 4 Abs. 4 RVO TVgG – NRW anzuerkennendes Präqualifizierungssystem darstellt, sind die Auftraggeber nicht verpflichtet, den „gate50 Pass“ zum TVgG – NRW anstelle von Einzelnachweisen anzuerkennen. Anders verhält es sich dagegen bei der Präqualifizierung. Bei der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen können präqualifizierte Unternehmen dann nur noch den Zertifikatscode angeben bzw. das Zertifikat in Kopie einreichen. Dabei ist zu beachten, dass es keine Pflicht zur Präqualifizierung gibt und die öffentlichen Auftraggeber auch Bieter ohne Präqualifizierung zulassen müssen. Klarzustellen ist allerdings, dass es sich bei allen Verpflichtungserklärungen zu Mindestlohn-, Tariftreue- oder Nachhaltigkeitsvorgaben des TVgG – NRW nicht um Eignungsnachweise i.S. der §§ 7 EG VOL/A bzw. 6 EG VOB/A handelt, sondern vielmehr um ergänzende Ausführungsbestimmungen. Die Verpflichtungserklärungen können damit nicht über ein Präqualifzierungssystem abgebildet werden.

    Nachunternehmer und Leiharbeitnehmer

    1. Wie beurteilt man, ob ein Nachunternehmer eine Dienstleistung oder eine Lieferleistung erbringt?

      Ob ein Nachunternehmer die Kriterien für Dienstleistungen oder „nur“ für Lieferleistungen befolgen muss, hängt davon ab, wie seine unmittelbare Leistung einzuordnen ist. Dies beurteilt sich nicht speziell nach dem TVgG - NRW, sondern die Beurteilung richtet sich nach den allgemeinen rechtlichen Regelungen.

    2. Gelten die Schwellenwerte des TVgG - NRW auch in Bezug auf die Aufträge an Nachunternehmer oder werden diese immer erfasst, wenn der öffentliche Auftrag unter das TVgG - NRW fällt?

      Die Schwellenwerte gelten nicht für Nachunternehmeraufträge. Ein solches Verständnis widerspräche sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Die Schwellenwerte des § 2 Abs. 5 TVgG - NRW beziehen sich inhaltlich auf den Wert des öffentlichen Auftrags. Zudem geht aus § 9 TVgG - NRW hervor, dass ein eventueller Nachunternehmer immer dann eine Verpflichtungserklärung nach § 4 TVgG - NRW abgeben muss, wenn auch der Bieter dazu verpflichtet ist. Vor allem jedoch würde ein Schwellenwert im Kettenverhältnis auch eine Umgehung wesentlicher Regelungen des TVgG - NRW ermöglichen. Der Auftragnehmer eines großen öffentlichen Auftrags könnte durch den Einsatz von Subunternehmern mit entsprechend geringen Auftragswerten dafür sorgen, dass die eingesetzten Arbeitnehmer dem Schutz des TVgG - NRW nicht in vollem Umfange unterfallen würden, insbesondere der einschlägige Mindestlohn nicht zu zahlen wäre.

    3. Bezieht sich der Begriff „entlohnt“ in § 4 Abs. 5 TVgG - NRW nur auf den regelmäßigen Stundenlohn oder auch auf tarifvertragliche Einmalzahlungen (Weihnachts-/Urlaubsgeld)?

      Für die Frage, wie sich die nach § 4 Abs. 5 TVgG - NRW bei dem Einsatz von Zeitarbeitnehmern zu beachtende gleiche Entlohnung bestimmt, kann an die entsprechenden Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) angeknüpft werden. Die Entlohnung in diesem Sinne umfasst neben dem monatlichen Entgelt bzw. dem Stundenentgelt die weiteren finanziellen Vergütungsbestandteile wie zum Beispiel Urlaubsgeld, Sonderzahlungen und Erschwerniszuschläge. Bei der Auftragsausführung sind den eingesetzten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern diese Entgeltbestandteile ebenfalls zu zahlen. Weitere tarifvertragliche Regelungen sind nicht zwingend anzuwenden.

    Verstöße gegen das TVgG - NRW

    1. Welche Sanktionen können ein Unternehmen treffen, das gegen seine Pflichten nach dem TVgG - NRW verstößt?

      Je nach Lage des Falles und nach Art des Verstoßes kommen die folgenden Sanktionen in Betracht: Zahlung einer Vertragsstrafe (§ 12 Abs. 1 TVgG - NRW), Recht des Auftraggebers zur außerordentlichen Kündigung (§ 12 Abs. 2 TVgG - NRW), Ausschluss von der Teilnahme am Wettbewerb (§ 13 TVgG - NRW), Ahndung mit einer Geldbuße bis zu 50.000 EUR (§ 16 Abs.2 TVgG - NRW).

    2. Müssen auch die Auftraggeber bei Verstößen gegen das TVgG - NRW mit Folgen rechnen?

      Der Verstoß eines öffentlichen Auftraggebers gegen das Gesetz wird bei sog. Oberschwellenverfahren im Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern aufgrund der Beschwerde eines Bieters sanktioniert. Unabhängig davon unterliegt die Einhaltung von gesetzlichen Vorgaben durch die Kommunen der allgemeinen Rechtsaufsicht im Sinne der Kommunalaufsicht gem. § 119 GO NRW.

    3. Können andere Vertragsstrafenansprüche aufgrund der Begrenzung auf eine 5%ige Vertragsstrafe nach dem TVgG – NRW geschmälert werden?

      Ja. In § 12 Abs. 1 TVgG - NRW wird die Vertragsstrafenhöhe insgesamt auf 5 % begrenzt. Dies entspricht der BGH-Rechtsprechung zur Notwendigkeit von Vertragsstrafenbegrenzungen in Bauverträgen.

    4. Welche Punkte unterliegen der Kontrolle der Prüfbehörde?

      Der Prüfumfang der Prüfbehörde richtet sich nach den Vorgaben des § 15 TVgG - NRW und umfasst neben der Zahlung eines vergabespezifischen Mindestlohns von 8,62 EUR nach § 4 Abs. 3 TVgG - NRW auch die Einhaltung der für den ÖPNV noch festzulegenden Vorgaben der repräsentativen Tarifverträge nach § 4 Abs. 2 TVgG - NRW. Weiter kann auch die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen der Nachunternehmer und Verleiher von Arbeitskräften geprüft werden oder auch die Einhaltung des Equal-Pay-Grundsatzes bei Leiharbeitskräften, sofern solche bei der Ausführung des öffentlichen Auftrages eingesetzt werden.

    5. Können sich unterlegene Bieter darauf berufen, dass der öffentliche Auftraggeber die Vorgaben des TVgG - NRW nicht eingehalten hat?

      Das ist grundsätzlich möglich. Aber nur solche Regelungen, die drittschützenden Charakter haben, können von unterlegenen Bietern angegriffen werden. Für § 10 Abs.1 TVgG – NRW wurde dies durch ein Urteil des OLG Düsseldorf bereits festgestellt (Beschluss vom 9.01.2013 - VK-29/2012).

    Umweltfreundliche und energieeffiziente Beschaffung

    1. Wie verhalten sich § 17 Abs. 4 und Abs. 5 des TVgG - NRW zueinander und worin genau unterscheiden sich diese Regelungen?

      Laut § 17 Abs. 4 TVgG - NRW sollen im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung Anforderungen hinsichtlich des Umweltschutzes und der Energieeffizienz ausdrücklich genannt werden, wobei ein Nachweis durch Umweltzeichen oder andere gleichwertige und geeignete Mittel erfolgen kann. § 17 Abs. 5 TVgG - NRW enthält konkretisierende Regelungen dazu, wie man diese Umweltgütezeichen und die ihnen zugrunde liegenden technischen Anforderungen diskriminierungsfrei in das Vergabeverfahren einbringen kann. Die Rechtsprechung des EuGH gebietet hier die Beachtung bestimmter inhaltlicher und formeller Anforderungen, die in dieser Vorschrift aufgegriffen werden.

    2. Sind im Unterschwellenbereich entsprechend § 4 Abs. 10 S. 1 VgV Einsatzfahrzeuge aus der Umwelt- und Energieeffizienzprüfung gem. § 17 TVgG - NRW herauszunehmen?

      Auch § 4 Abs. 10 VgV stellt Einsatzfahrzeuge nicht von einer Umwelt- und Energieeffizienzprüfung frei. Gem. § 4 Abs. 10 S. 1 VgV gelten die verpflichtenden Vorgaben aus § 4 Abs. 7 VgV zwar nicht für Einsatzfahrzeuge. Gem. § 4 Abs. 10 S. 2 VgV sind die Vorgaben aus § 4 Abs. 7 VgV bei der Beschaffung jedoch zu berücksichtigen, soweit der Stand der Technik und die Einsatzfähigkeit dies zulassen. Nichts anderes verlangt auch § 17 TVgG - NRW. Gem. § 17 Abs. 1 TVgG - NRW sind bei der Beschaffungsentscheidung die Kriterien des Umweltschutzes und der Energieeffizienz zu berücksichtigen. Da § 17 Abs. 1 TVgG - NRW auch im Unterschwellenbereich gilt, sind Einsatzfahrzeuge weder nach § 4 Absatz 10 VgV im Oberschwellenbereich noch nach § 17 TVgG - NRW im Unterschwellenbereich aus der Umwelt- und Energieeffizienzprüfung herausgenommen.

    3. Gibt es einen Widerspruch zwischen dem Wortlaut von § 17 Abs. 4 TVgG – NRW einerseits („Im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung sollen Leistungs- oder Funktionsanforderungen hinsichtlich des Umweltschutzes und der Energieeffizienz ausdrücklich genannt werden…“) und dem Wortlaut von § 3 Abs. 5 TVgG - NRW andererseits („…in der Bekanntmachung des Auftrags und in den Vergabeunterlagen hinreichend deutlich hinsichtlich des Umfangs der Vorgaben und der Gewichtung dokumentiert sind…“)?

      § 3 Abs. 5 TVgG - NRW befasst sich mit Zuschlagskriterien, § 17 Abs. 4 TVgG - NRW befasst sich mit ergänzenden Ausführungsbestimmungen. Da die „Nichteinhaltung“ von Zuschlagskriterien wesentlich schwerwiegendere Folgen hat als die Nichteinhaltung von ergänzenden Ausführungsbestimmungen, stellt § 3 Abs. 5 TVgG - NRW strengere Anforderungen an die Information der Bieter darüber („und“-Verknüpfung“) als § 17 Abs. 4 TVgG - NRW („oder“-Verknüpfung). Auch § 8 Abs. 1 TVgG - NRW verlangt wegen der Schwere der Folgen der Nichtbeibringung – wie § 3 Abs. 5 TVgG - NRW – für die Information der Bieter über die beizubringenden Verpflichtungserklärungen, dass auf diese „in der Bekanntmachung des öffentlichen Auftrags und in den Vergabeunterlagen“ hinzuweisen ist.

    Soziale Kriterien

    1. Wie verhalten sich § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG - NRW zueinander?

      § 18 Abs. 1 TVgG - NRW normiert das grundsätzliche Verbot, bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags Waren zu verwenden, die unter Missachtung der in den ILO-Kernarbeitsnormen festgelegten Mindeststandards gewonnen oder hergestellt worden sind. § 18 Abs. 2 verlangt die Einholung entsprechender Verpflichtungserklärungen von den potentiellen Auftragnehmern.

    2. Sind schon bei Aufträgen ab einem Wert von 1 Cent Eigenerklärungen nach § 18 TVgG - NRW abzugeben? Was gilt bei Direktkäufen?

      Nach § 1 Abs.2 RVO TVgG - NRW i.V.m. § 3 Abs. 6 VOL/A werden Leistungen bis zu einem geschätzten Auftragswert in Höhe von 500 EUR (ohne Umsatzsteuer) unter Berücksichtigung des Haushaltsgrundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne ein Vergabeverfahren beschafft (Direktkauf). Damit stellt der Direktkauf kein Vergabeverfahren dar. Das TVgG - NRW kommt mangels Vergabeverfahren bei Aufträgen unter 500 Euro (ohne Umsatzsteuer) nicht zur Anwendung. Landesbehörden können den Direktkauf nach den VV zu § 55 LHO NRW i. V. m. Ziffer 4 des gemeinsamen Runderlasses vom 23.12.2011 (sog. Wertgrenzenerlass) durchführen.

    3. Können die Eigenerklärungen gemäß § 18 TVgG - NRW bei geringwertigen Vergaben – z.B. beim einfachen Einkauf von Büroartikeln – auch mündlich abgegeben werden?

      Nein, die erforderlichen Verpflichtungserklärungen sind gemäß § 18 Abs. 2 S. 1 TVgG - NRW in jedem Falle schriftlich abzugeben. Auf den Direktkauf findet das TVgG - NRW jedoch keine Anwendung, so dass bei einem Einkauf von Büroartikeln bis zu 500 Euro (ohne Umsatzsteuer) keine Erklärung abzugeben ist.

    4. Welche Waren werden von § 18 TVgG - NRW und der entsprechenden Eigenerklärung erfasst?

      Die Erklärung bezieht sich auf alle Produkte, die Gegenstand der Leistung sind (z. B. Pflastersteine). Andere Gegenstände, die der Bieter in seinem Unternehmen einsetzt, um die Leistung zu erbringen (z. B. Werkzeuge), werden von § 18 TVgG - NRW nicht erfasst.

    5. Muss auch eine Eigenerklärung abgegeben werden, wenn die verwendete Ware eine gegenüber dem vertraglichen Hauptleistungsgegenstand völlig untergeordnete Nebenleistung darstellt (Beispiel: das Papier, auf dem ein Gutachten gedruckt wird)?

      In diesen Fällen, insbesondere im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages, bei denen die eingesetzte Ware eine völlig untergeordnete Rolle spielt – im Extremfall sogar entbehrlich wäre, da die Leistung grds. auch ganz ohne den Einsatz von Waren erbracht werden könnte (Abgabe des Gutachtens per Email), kann auf die Einholung einer Eigenerklärung verzichtet werden.

    6. Wie sind die Mitarbeiterzahlen zur Berücksichtigung der Maßnahmen zur besseren Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu berechnen?

      Die Anzahl der durchzuführenden Maßnahmen zur Frauenförderung bei Vergaben nach dem TVgG - NRW richtet sich nach der Unternehmensgröße, d.h. nach der Zahl der Beschäftigten im Unternehmen. Für den hierbei geltenden Unternehmensbegriff verweist § 18 Abs. 4 RVO TVgG - NRW auf die Definition der Betriebsstätte nach § 12 AO. Danach ist Betriebsstätte jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. Als Regelbeispiele werden genannt: die Stätte der Geschäftsleitung, Zweigniederlassungen, Geschäftsstellen, Fabrikations- oder Werkstätten, Warenlager, Ein- oder Verkaufsstellen, Bergwerke, Steinbrüche sowie näher bestimmte Stätten der Gewinnung von Bodenschätzen, Bauausführungen oder Montagen. Hieraus ergibt sich, dass ein Gesamtunternehmen mehrere Betriebsstätten aufweisen kann. Da § 19 TVgG - NRW Maßnahmen zur Frau-enförderung „bei der Ausführung des Auftrags“ regelt, ist der Verweis in § 18 Abs. 4 RVO TVgG - NRW nach Sinn und Zweck so zu verstehen, dass für die Bestimmung der Unter-nehmensgröße auf diejenige Betriebsstätte des Unternehmens abzustellen ist, die den Auftrag ausführen soll.

    7. Wie erfolgt die Berechnung der Mitarbeiterzahlen bei Bietergemeinschaften?

      Die Berechnung der Mitarbeiterzahlen erfolgt auch bei Bietergemeinschaften für jedes Un-ternehmen gesondert. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des TVgG - NRW, welcher insoweit keine Sonderregelung vorsieht. Somit kommt die allgemeine Regelung zu den Schwellen-werten und sowie die Anzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Unternehmens zur Anwendung (vgl. § 19 Abs. 1 TVgG - NRW).

    Frauenförderung

    1. Welche Personen gelten als Beschäftigte des Unternehmens im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TVgG - NRW?

      Bei der Bestimmung der Beschäftigtenzahl sind auch die sog. 400-€-Kräfte mit zu zählen. Die Teilzeitbeschäftigten werden mangels einer abweichenden Festlegung im Gesetz nach der Zahl der Mitarbeiter – der „Köpfe“ – und nicht nach der Zahl der Vollzeitäquivalente berücksichtigt. Die Mitarbeiter von Nachunternehmen bleiben hingegen unberücksichtigt.

    2. Wie ist die Unternehmensgröße zu bestimmen, nach der sich die gem. § 19 TVgG - NRW durchzuführenden Maßnahmen der Frauenförderung richten?

      Die Anzahl der durchzuführenden Maßnahmen zur Frauenförderung bei Vergaben nach dem TVgG - NRW richtet sich nach der Unternehmensgröße, d.h. nach der Zahl der Beschäftigten im Unternehmen. Für den hierbei geltenden Unternehmensbegriff verweist § 18 Abs. 4 RVO TVgG - NRW auf die Definition der Betriebsstätte nach § 12 AO. Danach ist Betriebsstätte jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. Als Regelbeispiele werden genannt: die Stätte der Geschäftsleitung, Zweigniederlassungen, Geschäftsstellen, Fabrikations- oder Werkstätten, Warenlager, Ein- oder Verkaufsstellen, Bergwerke, Steinbrüche sowie näher bestimmte Stätten der Gewinnung von Bodenschätzen, Bauausführungen oder Montagen. Hieraus ergibt sich, dass ein Gesamtunternehmen mehrere Betriebsstätten aufweisen kann. Da § 19 TVgG - NRW Maßnahmen zur Frauenförderung „bei der Ausführung des Auftrags“ regelt, ist der Verweis in § 18 Abs. 4 RVO TVgG - NRW nach Sinn und Zweck so zu verstehen, dass für die Bestimmung der Unternehmensgröße auf diejenige Betriebsstätte des Unternehmens abzustellen ist, die den Auftrag ausführen soll. Bei Bietergemeinschaften erfolgt die Berechnung der Mitarbeiterzahlen im Rahmen der Frauenförderung für jedes Unternehmen gesondert. Das heißt, eine Addition der Mitarbeiterzahlen der beteiligten Unternehmen findet nicht statt.